17 сентября 2012 г. вступил в силу Закон Украины “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины по запрету рекламы, спонсорства и стимулирования продажи табачных изделий” N 3778-VI (далее – “Закон”). Следует заметить, что Закон был принят Верховной Радой Украины еще 22 сентября 2011 г., однако по данным Информационного агентства УНИАН, глава парламента его не подписывал пять месяцев из-за споров вокруг толкования пункта, который давал новое определение рекламы и спонсорства табачных изделий, а также запретов, которые устанавливаются в этой сфере. Указанным законом устанавливается запрет на рекламу табачных изделий, знаков для товаров и услуг, других объектов интеллектуальной собственности, под которыми выпускаются табачные изделия. Более того, Закон запрещает продажу, поставку или рекламу нетабачных изделий и услуг, реклама или упаковка которых содержит надпись, рисунок или любое другое изображение, сообщение, которые полностью или частично идентифицируются или ассоциируются с табачным изделием, знаком для табачных товаров и услуг или с производителем табачных изделий. В частности, под запрет подпадает реклама в виде изображений табачных изделий, знаков для товаров и услуг, других объектов права интеллектуальной собственности, под которыми выпускаются табачные изделия, а также изображений процесса курения табачных изделий, на упаковке или во время рекламы любых других товаров или услуг, которые не связаны с употреблением табачных изделий.
Обобщенность соответствующих норм приводит к тому, что на практике некоторые магазины, опасаясь штрафов за стимулирование продажи табачных изделий, начали снимать с продажи даже книги, на которых размещены изображения казаков и других персонажей с сигаретами, папиросами и трубками, так как к “любым другим товарам” может относиться и такой товар, как книги. Аналогичная ситуация может сложиться и с социальной рекламой против курения, а также рекламой и упаковкой печатных изданий и книг, посвященных борьбе с курением. В этих случаях также используются изображения табачных изделий. Более глубокий анализ норм украинского законодательства дает основания утверждать, что запрет на размещение подобных изображений не является абсолютным – он распространяется только на случаи рекламирования табачных изделий путем использования их изображений в рекламе нетабачных изделий. Что касается размещения изображений с табачными изделиями на книгах, то оно не подпадает под законодательное определение рекламы, закрепленное в ст. 1 ЗУ “О рекламе”:
реклама – информация о лице или товаре, распространенная в любой форме и любым способом, которая предназначена сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы, а также их интерес к этим лицам или товарам.
Очевидным является тот факт, что размещение изображения казаков с табачными изделиями производится не с целью рекламы (формирования или поддержания осведомленности потребителей рекламы) табачных изделий, а для более точного художественного воспроизведения образа украинского казачества. Такое использование изображений табачных изделий, соответственно, не должно быть расценено как стимулирование их продажи. Аналогично, социальная реклама и обложки книг по борьбе с курением используют изображения табачных изделий исключительно для подачи отрицательной оценки в их адрес, что исключает стимулирование их реализации и употребления. Отдельного внимания требует использование “надписей и сообщений, которые полностью или частично идентифицируются или ассоциируются с табачным изделием, знаком для табачных товаров и услуг или с производителем табачных изделий”. Закон запрещает использование в рекламе и упаковке нетабачных изделий текста, который может вызвать ассоциации с табачным изделием. Таким образом, под запретом могут оказаться книги и другие товары, которые используют в качестве рекламы афоризмы и прочие крылатые выражения о вредных привычках, курении и т.д. На наш взгляд, намерение законодателя при введении данного запрета могло заключаться в том, чтобы искоренить распространенную на сегодня практику, когда компания на протяжении определенного периода времени “прививают” потребителю ассоциацию с тем или иным запрещенным к рекламированию продуктом, например, в виде какого-то музыкального или визуального фрагмента, а после используют данный фрагмент самостоятельно в рекламных целях.
Следует отметить, что некоторые изображения табачных изделий исторически стали частью общепризнанных произведений искусства. По сути, реклама выставок таких произведений тоже оказалась вне закона. Безусловно, реклама изобразительного искусства никоим образом не направлена на формирование или поддержку осведомления потребителей рекламы о табачных изделиях, а имеет исключительный духовный, культурный, просветительский характер. При исследовании международного опыта запрета рекламы табачных изделий, следует отметить, что основным международным нормативно-правовым актом является Рамочная конвенция Всемирной организации здравоохранения по борьбе против табака, принятая в 2006 г. Указанный акт не содержит запрета использования изображения табачных изделий, а также надписей, которые вызывают ассоциации с табачными изделиями, аналогичного запрету, который содержится в Законе. Не содержится подобного запрета и в Директиве 2003/33/EC от 26 мая 2003 г., которая регулирует рекламирование табачных изделий на территории Европейского Сообщества. Тем не менее, стоит помнить о том, что государственные органы и отдельные потребители все же могут воспринимать подобные изображения и надписи как скрытую рекламу, направленную на распространение информации о курении. Поэтому во избежание нежелательных рисков мы советуем удержаться от размещения любого изображения или упоминания табачных изделий в рекламе и на упаковке товаров и услуг. (Arzinger/Пищепром и продукты питания Украины, СНГ, мира)